Risque de confusion

En droit français, le risque de confusion constitue un acte de concurrence déloyale. Le risque de confusion fait référence à une situation dans laquelle le consommateur moyen pourrait confondre deux signes distincts utilisés pour des produits ou des services similaires.

Conformément à l'article L713-2 du Code de la Propriété Intellectuelle, « Est interdit, sauf autorisation du titulaire de la marque, l'usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services :

2° D'un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s'il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d'association du signe avec la marque. »

Le risque de confusion est un concept important en matière de propriété intellectuelle, en particulier dans le domaine des marques. La confusion a notamment été consacrée dans la directive de 2005 transposée dans le Code de la consommation.

L'article 10 bis de la Convention de Paris du 20 mars 1883 sur la protection de la propriété industrielle donne une définition de la concurrence déloyale : «Tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière de industrielle et commerciale. »

Ce même article cite par la suite une liste de comportements interdits dont les faits de nature à créer une confusion. Paul Roubier, célèbre juriste français a également opéré une classification des actes de concurrences déloyales dans les années 50 en citant le dénigrement, la désorganisation, l'imitation et la confusion.

Le risque de confusion survient lorsqu'une marque ultérieure est similaire ou identique à une marque antérieure déjà enregistrée ou utilisée pour des produits ou services similaires. Les droits de la marque antérieure sont alors atteint puisque les similarités ont créé une confusion dans l'esprit du consommateur moyen. Il peut porter sur tout ce qu'utilise une entreprise pour s'identifier auprès de ses clients et l'ensemble de ses signes distinctifs comme ses emballages, ses codes couleurs, sa dénomination sociale, son nom de domaine.

✏️ À noter : le concept de consommateur moyen est défini comme étant « normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ».

Trois conditions doivent être réunies afin de caractériser le risque de confusion.

• Il doit exister un lien de concurrence entre les deux entreprises, ce qui signifie qu'elles opèrent sur le même marché en proposant le même produit ou service. Si deux entreprises possèdent le même nom commercial mais que ces dernières exercent dans deux domaines totalement différents, la confusion ne pourra pas être caractérisée.

• Il doit y avoir une antériorité d'usage, c'est-à-dire que la personne se plaignant de la reprise du produit ou du service sous un signe similaire doit avoir été la première à l'utiliser parmi les deux parties impliquées.

• La troisième condition porte sur la zone géographique. Dans le cas où deux sociétés exercent la même activité mais dans une zone géographique différente, la confusion sera plus difficile à caractériser. Cependant, si le produit est révolutionnaire et donne envie à la clientèle de se déplacer, alors la confusion entre les signes distinctifs sera plus évidente. La renommée du produit est prise en compte concernant cette appréciation du risque de confusion. Ainsi, si les mêmes noms commerciaux sont utilisés dans des zones géographiques similaires, le risque de confusion peut être plus important.

Afin d'évaluer la possibilité de confusion entre deux signes, il est nécessaire de les comparer dans leur ensemble afin de mettre en évidence les similitudes visuelles, auditives et conceptuelles. Si le signe antérieur est composé de plusieurs éléments, il est important de déterminer un élément distinctif prédominant de la société.

Ainsi, le risque de confusion s'apprécie par référence à un enregistrement de marque déjà fait.

Une décision de la Cour de cassation du 10 avril 2019 (18-10.075) vient rappeler ce principe : « l’appréciation globale de l’existence d’un risque de confusion entre une marque antérieure et le signe dont l’enregistrement en tant que marque est contesté doit, en ce qui concerne leur similitude visuelle, auditive ou conceptuelle, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants ». En l'espèce, la Cour a annulé la décision de la cour d'appel concernant le refus d'opposition du titulaire de la marque semi-figurative "Brocéliande ß" à l'enregistrement de la marque verbale "Brocéliande Authentique". La cour d'appel avait rejeté l'opposition en se basant sur le fait que la seule similitude entre les deux signes résidait dans l'utilisation du mot "Brocéliande". Cependant, la Cour de cassation a considéré que, malgré cette similitude, la marque antérieure présentait des différences importantes sur le plan visuel, notamment en raison de l'utilisation de la couleur et d'un élément figuratif distinctif, à savoir la lettre bêta penchée qui pouvait évoquer un cœur stylisé. En revanche, la demande de marque contestée était purement nominale et différait également sur le plan phonétique en termes de rythme et de séquence finale.

La jurisprudence rappelle le principe d’appréciation globale du risque de confusion. La contrefaçon de marque s’apprécie par rapport aux ressemblances d’ensemble et non aux différences de détails. L’appréciation du risque de confusion doit donc se faire non pas par la simple comparaison des deux marques, mais en imaginant l’image d’ensemble que le consommateur d’attention moyenne garde à l’esprit.

• Les produits. Par exemple, le Tribunal de grande instance de Paris a rendu un arrêt le 1 février 2006 (03/18893) au sein duquel le risque de confusion entre les produits a été accepté. En l'espèce, la marque ADIDAS SARRAGAN SPORTS a intenté une action en justice contre les marques BARLAIM et PASTELLE qui avaient commercialisé des chaussures reproduisant quasiment à l'identique le modèle composé de trois bandes parallèles apposées de manière obliques.

• Les noms de domaine. Par exemple, dans une décision rendu par la Cour de cassation le 5 juin 2019 (17-22.132) concernant l'utilisation d'un nom de département dans un nom de domaine, la Cour a refusé d'attribuer à la société Dataxy un nom de domaine composé d'un nom de département, car cela pouvait créer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

• Les messages publicitaires. Même si l'idée publicitaire ne peut pas être protégée en elle-même, la copie d'un message publicitaire peut créer une confusion ou un risque de confusion. Cependant, la publicité se doit d'être originale, l'originalité étant un critère fondamental pour la protection des œuvres. Par exemple, dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 11 juin 1991 (90-10.155) le risque de confusion a été retenu. En l'espèce, l'association Le Front National avait utilisé une affiche publicitaire dont les juges ont constaté la similitude évidente avec celle de la société de télévision FRANCE 3 utilisée comme indicatif de ses émissions.

✏️ À noter : acheter l'ancien nom de domaine d'un concurrent peut engendrer un risque de confusion. Dans une décision rendue par la Cour de cassation le 2 février 2016 (14-20.486), un concurrent avait racheté le nom de domaine d'une entreprise située à proximité exerçant la même activité, créant ainsi une confusion dans l'esprit de la clientèle.

En droit français, les actes déloyaux sont sanctionnés sur le principe de la responsabilité civile.

Conformément à l'article 1240 du Code civil : « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

Le risque de confusion sera également répréhensible sur le fondement de l'article 1241 du Code civil : « Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. »

La cession immédiate des actes pourra être demandé et des mesures de prévention pourront être imposées afin d'éviter la répétition des actes de concurrence déloyale, au besoin sous astreinte.

Des dommages-intérêts pourront également être demandés grâce à une sollicitation de la réparation du préjudice moral. Le comportement déloyal, ici la confusion, doit avoir engendrée une perte de clientèle, ou un risque de perte de clientèle accompagné d'un impact sur le chiffre d’affaires. L'entreprise victime de la confusion devra prouver que le comportement fautif est à l’origine de la perte de clientèle.

Une publication judiciaire pourra également être prononcée par le juge.

✏️ À noter : la confusion résultant de l'utilisation d'un bien, d'une marque, d'un nom commercial ou d'un autre signe distinctif similaire à ceux d'un concurrent n'est pas considérée comme une contrefaçon mais comme une pratique commerciale trompeuse.