Discrimination

La discrimination n’est pas une notion exclusive au monde du travail et se retrouve dans de nombreuses situations de la vie quotidienne. 

En conséquence, la discrimination peut porter sur :

• le recrutement à un emploi;

• l’accès à un logement;

• l’admission dans une école ou une université;

• l’accès à un restaurant…

Concernant la sphère professionnelle, discriminer, c'est user d'un motif considéré comme illicite pour opérer une distinction entre les salariés. Afin d'éviter ces pratiques, le droit et notamment le Code du travail énonce pas moins d’une vingtaine de motifs de non-discrimination qui, complétant les dispositions visant à garantir l'égalité de traitement, participent à la mise en œuvre d'un objectif d'égalité et de protection entre les salariés. (article L1132-1 du Code du travail).

Le principe de non discrimination a pour objectif de promouvoir une égalité de traitement professionnelle laquelle s’étend à tous les aspects de la relation de travail (embauche, promotion, licenciement…). Ainsi, on parlera de discrimination lorsqu’un employeur traite différemment un salarié ou un candidat en raison d'un motif discriminatoire.

Généralement, les critères discriminatoires dans les entreprises qui génèrent une différence de traitement entre les travailleurs sont :

• le nom de famille à consonance étrangère;

• l’âge;

• la nationalité;

• l’origine;

• le handicap;

• le sexe;

• l' orientation sexuelle;

• le genre;

• la religion;

• le lieu de résidence;

• l’appartenance ou non appartenance syndicale.

La loi dispose que les différences de traitement peuvent être acceptées dans les entreprises, seulement si elles "répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante, et que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée" (article L.1133-1 du Code du travail).

Ainsi, si les différences de traitement sont justifiées au regard de la loi, alors il n'y aura pas de situations de discrimination.

Par exemple, une différence de traitement fondée sur l'âge, qui est un motif discriminatoire, peut être justifiée si elle est objectivement et raisonnablement justifiée par un but légitime.

De ce fait, une différence de traitement dans le souci de préserver la santé ou la sécurité des salariés, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement est admise lorsque les moyens de réaliser ces objectifs sont nécessaires et proportionnés.

La discrimination positive est utilisée comme moyen pour rétablir l’égalité ou du moins pour réduire les inégalités entre les personnes. Ainsi, une action positive est acceptée si elle est fondée sur un critère normalement prohibé par le droit, mais dans le but de combattre une inégalité de fait.

En conséquence, il est possible d’avoir recours à la discrimination positive dans le but unique de vouloir atteindre l’égalisation par le droit. Comme le montre l'arrêt du 12 juillet 2017 rendu par la chambre sociale de la Cour de Cassation, il est possible de donner un jour de congé supplémentaire pour les femmes à l’occasion de la journée internationale des droits des femmes mais uniquement dans le but de pallier une inégalité de fait.

Finalement, la discrimination positive constitue un moyen de lutter contre les inégalités et les discriminations. Certaines personnes parlent de justice sociale.

La loi distingue deux formes de discriminations : la discrimination directe et la discrimination indirecte.

• Une discrimination directe est constituée lorsque la situation dans laquelle, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre, dans une situation comparable.

• Une discrimination indirecte est constituée lorsque l’employeur met en place une pratique qui est neutre en apparence, mais qui est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes (Loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations)

Par ailleurs, il existe une troisième catégorie de discriminations : la discrimination systémique qui implique que certaines procédures, habitudes, et formes d'organisation contribuent à des résultats moins favorables pour les groupes minoritaire par rapport à la majorité de la population. 

Cette forme de discrimination a été admise pour la première fois en 2019. En effet, les juges ont reconnu une situation de discrimination systémique lorsque des salariés d’une entreprise sont traités différemment uniquement du fait de leurs origines (Cons. Prud’hommes 17 décembre 2019).

✏️ À noter

• La discrimination directe peut être évidemment volontaire mais elle peut également se produire sans volonté ou intention particulière de désavantager ou d'écarter certains individus.

• Le Code Pénal énonce aussi des motifs de non-discrimination dans une entreprise.

Dans un premier temps, il appartient au salarié qui se prévaut de la discrimination de présenter des éléments de fait laissant présumer de l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.  Concrètement, il faut soumettre au juge la preuve d’une “apparence de discrimination” et donc des éléments de nature à rendre la discrimination possible (Cour de cassation, Chambre Sociale, 24 avril 2013).

Puis, il incombe à l'entreprise et plus précisément à l’employeur de montrer que la situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Ainsi, l’employeur doit démontrer que la décision qui a été prise n’est pas discriminatoire et repose sur des éléments objectifs, étrangers, et par conséquent sans lien avec un motif de discrimination. 

Enfin, au regard des éléments amenés par les deux parties, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il a estimé utiles.

Cela étant dit, prouver une discrimination et donc une différence de traitement en raison d'un motif prohibé est extrêmement difficile. Ainsi, certaines victimes utilisent le testing qui est une méthode permettant de vérifier l’existence ou non d’une situation de discrimination à l’embauche. D'autres personnes utilisent les statistiques, le contenu des entretiens d'embauche ou le texte écrit dans les offres d'emploi de l'entreprise.

✏️ À noter

• En matière de discrimination indirecte, le salarié doit apporter la preuve non pas d’une volonté discriminatoire mais d’un acte aux conséquences discriminatoires (Cour de cassation, Chambre Sociale, 6 juin 2012).

• De plus, il n’est pas nécessaire pour le salarié de se comparer avec un autre salarié pour que la discrimination soit reconnue.

• L’employeur à l’obligation de fournir toutes les informations nécessaire au salarié pour amener la preuve d’une “apparence de discrimination”: rémunération, évolution de carrière…

Concernant le recours civil

De manière générale, le salarié se rend compte qu’il est victime de discrimination lors de la rupture de son contrat de travail, et plus précisément de son licenciement.

Ainsi, si le juge conclut que le licenciement a été prononcé pour un motif discriminatoire, le licenciement sera alors considéré comme nul. 

• Le juge octroie alors au salarié une indemnité, à la charge de l'employeur.

• De plus, le salarié a droit à sa réintégration dans son poste (ou équivalent) s' il le demande (Cour de cassation, Chambre Sociale, 30 avril 2003).

Par conséquent, si le salarié est réintégré dans l'entreprise, il a droit au paiement d'une indemnité correspondant au maximum aux salaires dont il a été privé au cours de la période qui s'est écoulée entre la rupture du contrat et sa réintégration.

A l’inverse, si le salarié refuse la réintégration, ou qu'elle est impossible (ce que l’employeur doit démontrer), il a droit à des dommages et intérêts dont le montant n’est pas plafonné.

Pour les autres hypothèses ne concernant pas le licenciement, un salarié qui fait l’objet d’une mesure discriminatoire pourra obtenir des dommages et intérêts en réparation de son préjudice et la nullité de la décision discriminatoire (Article L. 2141-8 du Code du travail). Le salarié dispose d’un délai de 5 ans à compter de la révélation de la discrimination pour agir en justice contre son employeur (Article L1134-5 du Code du travail).

Concernant le volet pénal

Le recours pénal est également possible en cas de discrimination. Le délai pour agir est de 6 ans. La procédure commence par un dépôt de plainte auprès du procureur de la République, du commissariat de police ou de la gendarmerie. Cette procédure permet de sanctionner pénalement l’auteur des discriminations, devant le tribunal correctionnel (Articles 225-1 et suivant du Code pénal).

Concernant l’action de groupe 

À coté de ça, les syndicats peuvent avoir un autre rôle à jouer par le biais de l’action de groupe lorsqu’une même discrimination touche plusieurs salariés au service d'un même employeur. Par exemple, les personnes victimes sont toutes syndiquées ou ont toutes un nom à consonance étrangère.

Ce sont les syndicats représentatifs qui sont à l’origine de l’action de groupe et non pas directement les salariés.

✏️ À noter

• Le licenciement étant nul, il n’est pas soumis aux barèmes Macron.

• La victime de discrimination peut être accompagné par différents interlocuteurs tout au long de ses démarches : le Défenseur des droits, l’inspection du travail, les organisations syndicales ou encore les associations de lutte contre les discriminations.

Le contentieux sur la discrimination est abondant, vous trouverez plus de 10 000 décisions relatives à ce chef de demande, rendues par la Cour de cassation ou les juridictions de première instance, sur Predictice.

Ainsi, la Cour d'appel de Paris le 14 septembre 2022, a statué en faveur d’un salarié ayant pris acte de son contrat de travail suite à une situation de discrimination en raison de ses origines et de son orientation sexuelle.

En bas de cette page, vous pouvez faire jouer les différents paramètres (juridiction, ancienneté, année...) afin de mesurer les variations sur le territoire français et préparer au mieux votre assignation ou votre négociation.